En fin d'année 2022, la Commission Européenne organisait un atelier sur les concentrations dans les marchés digitaux: l'occasion d'avoir un aperçu du cadre théorique et de la méthode employée pour l'étude de ces cas de concentration, et de noter les difficultés posées par les concentrations qui ont lieu dans les marchés digitaux, où les usages des plateformes et les écosystèmes s'emboîtent et se superposent. A ce titre, des cas tels que "Google-Fitbit", "Meta-Within" ou en ce moment, "Microsoft-Activision" - un dossier d'intérêt pour un amateur de jeux vidéo comme moi -, ont été abordés plusieurs fois pendant l'atelier pour illustrer les concepts structurants d'une enquête approfondie d'un projet de concentration.

Dans cet article, je propose une synthèse de ces concepts discutés pendant l'atelier de la Commission. Je rappelle que je ne suis ni conseiller, ni avocat: cet article a pour seule prétention de rendre des concepts essentiels de politique de la concurrence plus accessibles. Il se base sur le premier panel de l'atelier, intitulé "From conglomerate effects to ecosystems competition: A discussion on the applicable framework" ainsi que sur mes recherches complémentaires dans la législation européenne.

L'enregistrement de l'atelier est disponible dans son intégralité sur YouTube.

Sommaire

• Le marché pertinent
• Définition en droit européen
• Une application complexe dans le numérique
• Les motifs de l'opération
• Les documents internes: réduire l'asymétrie d'information
• L'établissement du contrefactuel
• Les autres solutions envisagées par l'acquéreur
• Acheté vs. fait maison
• L'acquisition d'une autre cible
• Les autres solutions envisagées par la cible
• Identifier et démontrer les effets anticoncurrentiels: les "theories of harm"
• Protéger le château vs. étendre le royaume
• Stratégies défensives
• Augmenter les barrières à l'entrée
• Les "killer acquisitions"
• Stratégies offensives et verrouillage de marché
• Lorsque l'opération pose un problème de concurrence: Les remèdes
• Remède comportemental
• Remède structurel
• Conclusion

Le marché pertinent

Dans l'Union Européenne comme aux Etats-Unis, le régulateur doit donner une définition du marché pertinent lorsqu'il étudie un projet de concentration. Aux Etats-Unis, c'est le Congrès qui oblige la Federal Trade Commission (FTC, équivalent de la Commission/DG Comp dans l'UE, le régulateur) à définir un marché pertinent pour chaque cas d'appréciation de la concurrence. Dans l'UE, il est en principe obligatoire de définir les produits et les marchés géographiques.

Si autant d'importance est accordée à la définition du marché pertinent, c'est parce qu'il est le point de départ de l'étude du régulateur, à partir duquel de nombreux autres outils d'analyse vont être dérivés, notamment les "parts de marché" qui servent dans l'évaluation du pouvoir de marché et du niveau de concentration sur le marché. Or, impossible de calculer des parts de marché ou d'apprécier la concentration sur un marché dont les contours n'ont pas d'abord été délimités.

Définition en droit européen

La législation de l'UE donne une définition claire du marché pertinent (ou marché en cause), définition qui a été rafraîchie en 2021 pour prendre en compte les spécificités des marchés numériques¹.

Le marché en cause combine le marché de produits et le marché géographique, ainsi définis:

• un marché de produits en cause comprend tous les produits et/ou services que le consommateur considère comme interchangeables ou substituables en raison de leurs caractéristiques, de leur prix et de l'usage auquel ils sont destinés;
• un marché géographique en cause comprend le territoire sur lequel les entreprises concernées sont engagées dans l'offre des biens et des services en cause, sur lequel les conditions de concurrence sont suffisamment homogènes.

Une application complexe dans le numérique

Le marché pertinent est donc délimité sur deux plans: les produits et la dimension géographique. La définiton paraît simple mais en pratique, définir le marché pertinent peut s'avérer complexe.

C'est particulièrement le cas pour l'étude des concentrations dans le numérique, où le régulateur se retrouve en face d'un marché innovant par nature, et donc en perpétuel changement: la définition du marché pertinent donnée par le régulateur peut vite devenir caduque, et on comprend la difficulté à statuer sur la substituabilité ou non des écosystèmes, des produits/services, lorsque leurs fonctionnalités et leurs usages sont combinés, entrecroisés ou superposés, les utilisateurs ayant parfois recours à du multi-homing².

Les membres du panel de l'atelier observent que bien que la définition du marché pertinent soit une première étape nécessaire dans l'étude, elle ne doit pas bloquer l'enquête du régulateur. D'ailleurs, dans bien des cas, la définition du marché pertinent est volontairement laissée ouverte car elle importe peu: lorsqu'aucun problème de concurrence n'est identifié, quelle que soit la définition du marché pertinent donnée, ou, dans des configurations de marché qui posent des problèmes de concurrence dans toutes les définitions de marché pertinent envisagées. C'est lorsqu'un cas de concentration se trouve entre ces deux "cas extrêmes" que le marché pertinent doit être défini avec précision, au cas par cas.

Les motifs de l'opération

Le régulateur va ensuite enquêter sur la logique derrière la concentration: Pourquoi les parties prenantes ont-voulu procéder à une telle opération? Une réponse à cela permettra déjà au régulateur de savoir comment les parties prenantes perçoivent le marché, quels changements elles anticipent et comment elles comptent y réagir. Les éléments tirés de cette enquête peuvent d'ailleurs conduire à redéfinir les frontières du marché pertinent.

Les documents internes: réduire l'asymétrie d'information

Seulement, connaître les intentions derrière la concentration n'est pas simple: les motifs réels de l'opération peuvent être dissimulés sous les motifs annoncés publiquement par les parties prenantes, c'est pourquoi le régulateur ne se privera pas de consulter les documents internes des entreprises.

Tout document en lien avec des audits d'acquisition et/ou diagnostics de la cible, qui contiendraient des estimations sur la transaction peut présenter un intérêt³ mais aussi, les documents internes à l'attention du conseil d'administration, qui peuvent révéler comment chacune des parties prenantes communique et fait la publicité de la concentration auprès des personnes ayant un intérêt financier: les actionnaires.

L'établissement du contrefactuel

Ce mix d'éléments qualitatifs et quantitatifs va servir à établir un contrefactuel. En d'autres termes, le régulateur va chercher à savoir ce qu'il se serait passé pour l'acquéreur, la cible, et le reste du marché, en l'absence de l'opération de concentration.

Le passage en revue des documents internes peut par exemple révéler des études réalisées ou commanditées par l'acquéreur, concernant des "plans B", des solutions alternatives à la concentration. Ou bien, le régulateur peut constater, suite à l'élaboration d'un scénario alternatif, que les prix seraient différents en l'absence d'une concentration: autant d'éléments qui viendront alimenter son analyse contrefactuelle, cruciale pour aprécier l'impact de la transaction.

Les autres solutions envisagées par l'acquéreur

Dans l'atelier organisé par la Commission, deux cas sont abordés:

• Celui où l'acquéreur aurait envisagé de créer lui même le produit/service avant d'opter pour une acquisition
• Celui où d'autres cibles de rachat étaient envisagées par l'acquéreur

Acheté vs. fait maison

L'acquéreur, parce qu'il veut rentrer sur un marché où il n'a pas encore de produit/service à offrir, peut avoir envisagé de produire le bien ou le service en interne, "fait maison", avant de se résoudre à entrer sur le marché au moyen d'un rachat d'une entreprise cible qui possédait un produit/service ou des actifs (savoir-faire, personnel, marque, propriété intellectuelle...) stratégiques et convoités.

La directrice du département "Concentrations" à la DG Comp rappelle que parfois, malgré le fait que l'acquéreur ait tous les actifs dont il a besoin pour entrer sur un nouveau marché par lui-même au moyen d'un produit "fait-maison", il décidera de faire son entrée au moyen d'une acquisition. C'est particulièrement vrai pour les marchés digitaux, en changement perpétuel, où acquérir peut être une solution plus rapide qu'une élaboration maison.

Si l'acquéreur prévoyait une stratégie "fabrication maison" avant de se résoudre à acheter la cible, alors il existait une alternative à la concentration. Le régulateur estimera qu'en l'absence d'une concentration, l'élimination d'un concurrent aurait été évitée, l'acquéreur aurait constituant le futur concurrent à la cible.

L'acquisition d'une autre cible

Les documents internes de l'acquéreur peuvent aussi révéler des études réalisées sur des cibles autres que celle dont il est question pour l'opération de concentration: le régulateur pourra alors noter les spécificités de la cible finalement choisie pour l'acquisition. La cible sera comparée aux autres cibles envisagées par l'acquéreur: quels actifs, compétences, produits/services proposés, positionnement dans le marché (en amont, en aval, en parallèle) ont orienté le choix de l'acquéreur?

Les autres solutions envisagées par la cible

Comprendre les plans alternatifs de l'acquéreur est important, mais comprendre les autres plans possibles pour l'entreprise cible est également nécessaire pour l'élaboration du contrefactuel:

• Quelle était la stratégie, la vision de la cible avant qu'il soit question d'un rachat?
• Comment la cible comptait croître dans les prochaines années en l'absence d'une acquisition?

Des questions peuvent également se poser sur les conditions et modalités de la concentration:

• Quel était le mode opératoire pour se faire racheter?
• Des enchères ont-elles été organisées?
• D'autres acheteurs étaient-ils intéressés?
• Le cas échéant, est-ce que les différentes propositions de rachat se valent?

A l'aide de tous ces éléments de l'analyse contrefactuelle, le régulateur va apprécier l'impact du scénario "concentration" en le comparant aux futurs alternatifs en l'absence d'une concentration. Telle est la méthode employée pour savoir si le cas de concentration pose un problème de concurrence ou non.

Identifier et démontrer les effets anticoncurrentiels: les "theories of harm"

Dans l'évaluation concurrentielle, on doit également s'assurer qu'il n'y a pas de stratégies à effets anticoncurrentiels derrière l'opération de concentration.

Dans toutes les stratégies, l'acquéreur ou l'entité concentrée mobilise son pouvoir de marché, un concept capital en régulation: une entreprise avec un grand pouvoir de marché peut abuser ou non de sa position dominante ; Tout dépend de ses intentions. C'est pourquoi le régulateur s'intéresse surtout à la capacité d'une entreprise, conséquence directe de son pouvoir de marché et à l'origine des problèmes de concurrence.

Si la concentration pose un problème de concurrence, (ce qui est le cas lorsque la transaction fait l'objet d'une évaluation concurrentielle) le régulateur (du moins, dans le cas de la DG Comp) fait une double vérification:

1. Vérifier la capacité et l'intérêt de l'entité concentrée à se livrer à des pratiques anticoncurrentielles
2. Vérifier les types et l'ampleur des effets anticoncurrentiels engendrés par la concentration

Les régulateurs se basent sur des théories pour faire leurs vérifications. Durant l'atelier, une première typologie de ces "theories of harm" est abordée.

Protéger le château vs. étendre le royaume

Cette formulation du directeur adjoint du Bureau of Competition (la division chargée de la lutte anticoncurrentielle à la FTC) durant l'atelier permet de bien appréhender les deux principales stratégies qui peuvent motiver des concentrations et pourraient causer des problèmes de concurrence.

Stratégies défensives

Dans la stratégie "protéger le château", la concentration a pour but de protéger le marché principal de l'acquéreur. Deux modes opératoires de cette stratégie sont abordés par la directrice du département Concentrations de la DG Comp durant l'atelier.

Augmenter les barrières à l'entrée

Dans le cas de barrières à l'entrée, la prise de contrôle de tous types d'actifs peuvent être utiles à l'acquéreur, pourvu que leur rachat rende l'entrée sur le marché principal très coûteuse pour de nouveaux challengers. Dans ces conditions, le marché principal de l'acquéreur devient incontestable.

L'Article 36 des "Lignes directrices sur les concentrations horizontales"⁴ cité durant l'atelier, détaille le principe des barrières à l'entrée dans un contexte de concentration.

Par exemple, la nouvelle entité peut avoir un contrôle ou une influence tels sur l'offre de ressources nécessaires à la production ou sur les possibilités de distribution, que l'expansion ou l'entrée de firmes rivales pourrait être plus coûteuse. De même, le contrôle que la nouvelle entité exerce sur les brevets ou d'autres types de droits de propriété intellectuelle (par exemple, les marques) peut rendre plus difficile l'expansion ou l'entrée de rivaux. Sur des marchés où l'interopérabilité entre différentes infrastructures ou plates-formes est importante, une opération de concentration peut donner à la nouvelle entité issue de l'opération la capacité et l'incitation d'augmenter les coûts ou de diminuer la qualité de service de ses rivales.

Dans ces cas de concentration, le régulateur devra prendre en compte la notion de temps dans l'évaluation, et opérer une distinction entre effets à court terme et à long terme. Bien souvent, l'opération peut se révéler bénéfique pour le marché à court terme, et néfaste à plus long terme.

Les "killer acquisitions"

C'est l'autre mode opératoire de la stratégie défensive. Ici, la stratégie consiste à acquérir une cible, souvent innovante, qui sinon:

• Serait devenue un futur concurrent potentiel sur le marché principal,
• Ou, aurait été acquise par une autre entreprise, venant d'un autre marché et qui aurait pu vouloir entrer sur le marché principal à travers une acquisition (cf. "acheté vs. fait maison")

Stratégies offensives et verrouillage de marché

La DG Comp dit surtout devoir faire face à des stratégies offensives, du type "étendre le royaume" (ou, dans le cadre de marchés digitaux "étendre son écosystème") qui consiste à utiliser sa dominance sur son marché principal pour s'étendre à d'autres marchés situés en amont ou en aval (concentration verticale, effet vertical) ou, au voisinage du marché principal (concentration conglomérale, effet congloméral), au moyen d'une acquisition.

Les risque de voir se développer un verrouillage du marché peut être important dans le cas de concentrations verticales où l'acquéreur est en position dominante: si l'entité fusionnée ou l'acquéreur a un tel pouvoir de marché dans une filière, il est potentiellement capable d'en verrouiller certains accès, à certaines entreprises.

Il existe de nombreuses formes de verrouillage de marché, mais dans le contexte de l'atelier organisé par la Commission, le directeur adjoint du Bureau of Competition (FTC) a mentionné les "3D" du verrouillage de marché: deny (refuser), delay (retarder), degrade (dégrader). L'entité fusionnée peut se retrouver en capacité de restreindre l'accès à un service, une marque, une infrastructure, une technologie, une fonctionnalité ou un produit, soit:

• en refusant purement et simplement l'accès/l'approvisionnement à des concurrents
• en retardant l'accès à une fonctionnalité, ou la fourniture d'un produit (données, marque, propriété intellectuelle)
• et/ou, en dégradant la qualité de cet accès

Quel que soit le projet de concentration et le degré d'intérêt à adopter un comportement stratégique, le régulateur va s'assurer que les concurrents seront capables de s'adapter et de tenir sur le marché si la transaction a lieu: les autres entreprises du marché pourront-elles toujours faire concurrence sur le prix? hors-prix? Est-ce (encore) possible de se différencier?

Ce sont les stratégies de contre possibles qui sont étudiées (au cas par cas, chaque cas de concentration dans le numérique venant avec ses spécificités) et qui font partie intégrante de l'enquête de concurrence: elles peuvent compter pour la moitité de la réponse dans la question ultime de l'enquête, "Ce projet de concentration doit-il être validé?"

Lorsque l'opération pose un problème de concurrence: les remèdes

A la fin de l'enquête de concurrence, une décision doit être rendue par le régulateur sur le cas de concentration, et il y a trois options possibles:

• Une validation
• Une interdiction
• Une validation du projet, sous conditions

Le fait qu'une opération pose un problème de concurrence ne signifie donc pas nécessairement qu'elle va être interdite par le régulateur: des solutions existent pour remédier aux risques soulevés par la transaction: on parle d'ailleurs de remèdes pour désigner la/les conditions auxquelles l'opération peut être validée. Il existe deux types de remèdes: les remèdes comportementaux et les remèdes structurels. Dans tous les cas, les remèdes doivent être proportionnels aux problèmes de concurrence exposés dans l'étude du projet de concentration.

Remède comportemental

Dans le cas de remèdes comportementaux, pour que l'opération soit validée, l'acquéreur est contraint par le régulateur au respect d'engagements. Le régulateur doit alors contrôler la bonne application des engagements, et sanctionner tout manquement aux obligations.

Remède structurel

Les remèdes structurels passent essentiellement par de la cession, irrévocable, d'une partie des actifs de l'entité fusionnée: propriété intellectuelle, marques, et autres ressources nécessaires à l'exercice d'une activité.

Les autorités de la concurrence expriment une préférence pour les remèdes structurels : les engagements de l'entité fusionnée peuvent être limités dans le temps et surtout, transgressés (avec à la clé pour le régulateur, la nécessité de remobiliser ses équipes pour sanctionner), alors qu'un remède structurel offre plus de garanties. Le remède structurel est donc un outil puissant, aux effets irréversibles, manié avec précaution par le régulateur.

Conclusion

La trame "dépôt de dossier, instruction de l'enquête, décision/procès" est la même quelle que soit l'autorité de la concurrence. C'est ce qu'il se passe à l'intérieur de cette trame qui peut changer, chaque autorité ayant sa méthode de travail. Il faut voir les concepts synthétisés ici comme des outils pour structurer l'enquête de concurrence et pouvoir exposer précisément les risques de la concentration. Plus le problème de concurrence est détaillé et cerné dans l'enquête de concurrence, plus il devient simple de proportionner un remède.

Aussi, lors d'un contrôle d'une concentration, tous ces outils peuvent être utilisés de manière itérative: par exemple, le régulateur peut donner une première définition du marché pertinent puis en modifier les contours ultérieurement, en fonction des éléments qui seront découverts plus tard dans l'enquête.

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Footnotes

1. Définition de marché en cause, EUR-Lex. La définition d'origine datait de 1997. La mise à jour de la définition du marché pertinent fait suite à une période de consultation auprès des autorités de la concurrence nationales, et d'autres parties intéressées, notamment pour intégrer les changements provoqués par l'émergence des plateformes et des écosystèmes d'une part, et les paramètres, autres que le prix, que les entreprises utilisent pour se faire concurrence. ↩

2. Le multi-homing fait référence à l'usage concomitant de plusieurs plateformes concurrentes. C'est une pratique qui a pour effet de diminuer l'effet de réseau, par lequel plus une plateforme possède d'utilisateurs, plus sa valeur augmente, attirant encore davantage d'utilisateurs. Commission européenne, Direction générale des réseaux de communication, du contenu et des technologies, Barcevičius, E., Caturianas, D., Leming, A., et al., Multi-homing : obstacles, opportunities, facilitating factors : analytical paper 7, Publications Office, 2021 ↩

3. D'ailleurs, si l'étude par le regulateur révèle que les parties prenantes ont déjà procédé, au moins en partie, à la réalisation de la concentration avant que la décision soit rendue, la pratique sera qualifiée de "gun jumping" et sanctionnée. ↩

4. Lignes directrices sur l'appréciation des concentrations horizontales au regard du règlement du Conseil relatif au contrôle des concentrations entre entreprises (2004/C 31/03), EUR-Lex. Les concentrations horizontales sont des regroupements d'entreprises qui produisent un type de produit semblable. ↩